欧洲专利的异议程序不仅费用成本低（官费仅需880欧元），而且风险也小，提异议的一方即使异议失败也很少会被判处赔偿^[1]。许多公开后的欧洲专利申请在授权前就被早早地列入监控名单，这样一但授权第三方就能及时查看到权利要求授权的保护范围。若授权专利构成威胁，9个月的异议期（自授权公告日起计）为第三方提供充足时间准备异议陈述和进行必要的现有技术检索或收集证据。即使在异议程序中没有提交新的现有技术，提异议的一方也可以对专利权人在异议程序期间的修改提出异议，再加上欧洲专利修改对新增内容的严格禁止，异议程序可谓是欧洲专利的坟墓。在被异议的欧洲专利中，约三分之一最终会被撤销，另外三分之一则会在保护范围上受到限制^[2]。

 

针对欧洲专利的异议请求可以采用“稻草人身份”发起，比如欧洲当地专利律师事务所或空壳公司，唯一的限制要求是不能规避由专业代表代理异议^[3]，以防异议程序被滥用。采用“稻草人身份”提异议一种常见的策略，对可能涉及侵权的异议方来说，可以在不透露身份的前提下，为自身肃清道路。

 

一旦9个月异议期结束，欧洲专利就不会遭受这种快速又廉价的集中挑战。迄今为止，欧洲专利撤销程序只能选择在欧洲各个国家法院进行。其中，德国慕尼黑的专利法院是专利无效挑战的首选之地。在慕尼黑法院发起撤销诉讼的费用约10,000欧元起，并随争议专利的价值增加而增加。然而，在UKIPO（英国知识产权局）提撤销的费用则很低，只需50英镑。但很少会有第三方选择在UKIPO发起撤销程序，原因主要是专利权人有权向高等法院提出上诉。如果专利权人提出上诉，第三方继续战斗的话，费用会直线飙升。如果上诉风险大的话，第三方可能更愿意直接在法院发起撤销诉讼。如果风险不大，请求UKIPO出具非约束性意见可能是一个很好的选择（官费200英镑）。如果UKIPO的意见认为专利无效，专利监查官甚至可以主动撤销专利。

 

UPC带来的新机会

 

自2023年6月1日起，新的统一专利法院（UPC）可以撤销其管辖范围内的专利，其中包括在法国和德国生效的欧洲专利（法国和德国是欧洲专利生效最多的两个EPC成员国），但前提是要相关欧洲专利没有选择退出UPC管辖^[4]。

 

UPC发起集中撤销（如适用）的费用会更高，诉讼费需20,000欧元。无论争议专利价值多少，或是针对撤销提出反诉，诉讼费都是固定的。也就是说，即使争议价值和侵权诉讼费用很高，针对撤销提反诉的费用仍然是固定的。

 

在UPC的诉讼中，败诉一方需支付胜诉方的费用^[5]。具体金额由法院根据争议的价值确定^[6]。因此，在撤销诉讼中败诉的下行风险也可能会很高。

 

对于可否采用“稻草人身份”在UPC发起集中撤销，这一点尚存疑。UPC协议第47条规定了有权提起撤销诉讼的主体，其中关于第三方提起撤销诉讼的规定（第47（6）条）指出，任何与涉争专利“有关”的自然人或法人都可以提起诉讼。这与EPO规定的异议程序可由任何人提起形成鲜明对比。事实上，扩大上诉委员会认为，《欧洲专利公约》中缺乏对原告与专利无效利益关系的要求，是导致《欧洲专利公约》明确规定异议程序是公众的权利救济措施的原因之一（请见《欧洲专利公约》第99（1）条规定）^[7]。另外，这里值得一提的是，在UKIPO发起的专利撤销也可以采用“稻草人身份”^[8]。

 

在前述UPC协议第47（6）条规定中包含的“有关”一词，使得该规定与各国家法院的法律中要求“发起撤销诉讼的人需是一定利益相关的当事方或代表诉讼发起人的立场”的规定相符。比如，根据《法国民事诉讼法》第31条，在民事诉讼中提出诉请的人必须与诉讼结果有直接利益关系。该项规定在专利撤销诉讼中也得到检验。例如，在Zodiac Aerotechnics案^[9]中，撤销申请人就被要求证明涉案专利对其经济活动构成实际威胁。近来有更多案例侧重要求所述利益需是实际存在且确切的，而不能是假设的或有条件的^[10]。

 

新法院将决定能否以“稻草人身份”发起集中撤销。如果不能，新法院还得明确需要什么程度的证据才足够证明发起集中撤销的一方是适格当事人。例如，以行业协会的名义代表协会成员发起集中撤销行动，是否属于滥用程序呢？在过去的欧洲专利异议程序，向来是允许实际的利益方保持匿名的^[11]。如果行业协会没有足够资产用来赔付败诉所需承担的费用，这是否也属于滥用程序？这不一定是个障碍，因为专利权人可以向法院请求费用担保，法院会就此下达命令（依据UPC协议第69（4）条）。

 

总结

 

欧洲专利权人可能选择将其欧洲专利退出UPC管辖范围，主要目的在于避免9个月异议期结束后仍有可能被第三方集中撤销的潜在风险。然而，对于许多仅在英国、法国和德国生效的欧洲专利来说，这应该不成问题。不选择退出则意味着国家法院（即同现状）和UPC拥有平行管辖权。从表面上看，与上述国家法院撤销程序的现状相比，UPC的集中撤销程序并没有为第三方提供更大的优势。实际上这更多是在给专利权人提供优势，详情请见我们此前有关欧洲专利退出 UPC管辖的利弊问题探讨的文章。

 

对于选择在较多国家生效的专利，集中撤销的风险可能确实是个值得担心的问题。但是，在UPC发起集中撤销所需费用成本既不便宜，也不能够简单以此作为异议程序的替代。请求撤销的一方很可能无法利用稻草人隐匿其真实身份，真正的利益方可能必须站出来，从而有可能会被反诉侵权。如果撤销不成功，提撤销的一方的下行风险将包括承担专利权人的费用成本；若存在侵权可能或证明侵权的话，情况会更糟。另一方面，UPC集中撤销对异议期届满后的欧洲专利仍然可用，也可能会是个机会。

 

注释：

 

^[1] 每一方当事人各自承担自己的诉讼费用，但若一方当事人撤回口审请求、请求延期或未能出庭，则可能会被判支付不同比例的分摊费用。

^[2] https://www.cipa.org.uk/wp-content/uploads/2022/05/CIPA-Attacking-UK-Patents-2022.pdf

^[3] G03/97 (Opposition on behalf of a third party) Reasons 4.2.1 (https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g970003ep1.html)

^[4] 欧洲专利退出UPC管辖的利弊问题探讨的文章。

^[5] UPC协议第69(1)条规定。

^[6] UPC诉讼程序细则(Rules of Procedure of the Unified Patent Court)第152条-行政委员会依据诉讼程序的价值，为可补偿费用订定了最高限额。

^[7] G03/97 (Opposition on behalf of a third party) Reasons 3.2.1.

^[8] Oystertec Plc’s Patent [2003] RPC 29.

^[9] 巴黎一审法院对Aerospace诉Zodiac Aerotechnics案于2017年4月28日做出的裁定19/09770 B/E.

^[10] 对于药品专利，法国法官裁定无效诉讼可由消费者和患者作为原告且代表公共利益发起诉讼。参见巴黎一审法院对Actelion Pharmaceuticals诉ICOS案于2017年3月16日做出的裁定15/07920，和巴黎一审法院对Alerte Thyroide诉Levothyrox案于2020年1月24日做出的裁定18/14575以及巴黎上诉法院于2022年2月4日做出维持原判的决定20/07061.

^[11] 例如，Interessengemeinschaft für Rundfunkschutzrechte是一家电视标准专利授权公司，经常针对非会员的专利提出异议。